“国际仲裁胜诉的六把钥匙”——国际商会仲裁院伦敦仲裁案（下）｜跨境顾释

本文共计7,110字，建议阅读时间20分钟

一、新年寄语

新年伊始，万象更新。“跨境顾释”栏目将在2019年中有四点新的发展：

第一，我将笔耕不辍，在坚持原创，坚持分享跨境争议案件实务经验的基础上，适当增加法律技能培训方面的文章。第二，我将引入更多的优秀外国律师、法官、仲裁员与调解员，分享他们在跨法域、跨法律文化中的多元法律思维和办案视角。第三，我将把文字、音频和视频有机地结合起来，运用多媒体的手段直观地呈现文章内容。第四，我将组建“跨境顾释”栏目的线上/线下互动小组，定期邀请专栏的读者们进行交流和讨论，并将讨论的内容和观点进行分享。

在上期文章中，结合一宗国际商会仲裁院的伦敦仲裁案，我提出了代理国际仲裁案的三个关键环节（程序方面），分别是：（1）仲裁员的选择；（2）归纳争议焦点；及（3）制定程序时间表。

同时，我建议大家在阅读本文前，“复习”上篇文章中的相关内容（点击链接阅读原文《“国际仲裁胜诉的六把钥匙”——国际商会仲裁院伦敦仲裁案（上）》，因为国际仲裁案件在事实、证据和法律上是一个有机的整体，程序性问题和实体性问题彼此关联，不可分割。

文末，附上我的个人微信号，欢迎大家在新的一年中多与我交流！

二、本案的代理方案

仲裁律师需在代理国际仲裁案伊始，凭借有限的信息和文件（包括客户对案情的陈述、提供的初步证据及对方当事人的仲裁文件和证据）及个人经验，对案件的整体格局和未来走向做出初步的判断，并在此基础上形成案件的“代理方案”。

在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，胜利水泥厂的董事长兼总经理W女士和该厂的业务经理Y先生第一次与我见面时，阐述了他们的立场：胜利水泥厂严格遵守合同约定，订了七艘船向目的港运送水泥，但墨菲斯公司迟迟无法清关，导致相关船舶长时间滞港并产生了高额的滞期费；墨菲斯公司在“仲裁申请”中以船舶吃水深度超过约定深度，导致船舶无法卸货的说法站不住脚，因为双方在邮件往来中已同意将约定的船舶吃水从9.5米修订为10.5米，并同意通过小船在目的港外锚地卸下部分货物后，再调整船舶吃水使其能够进入泊位卸货。

在听完客户的案情介绍和审阅初步证据后，我认为本案的核心在于，究竟是何种原因导致胜利水泥厂租赁的七艘船长期在目的港滞港？这是一个事实问题，需通过书面证据和事实证人证言予以证实。

在确立了这个核心问题后，我向胜利水泥厂提出了初步“代理方案”：

1. 通过书面证据确认事实：由胜利水泥厂把与墨菲斯公司进行水泥买卖交易（一共两次）的所有往来邮件/函件按照时间顺序进行搜集整理后，打包发给律师审阅；

2. 通过事实证人证言澄清事实：请胜利水泥厂的业务经理Y先生联络七艘船的船东，提供每一艘船的航行日志，并请求船东说明船舶滞港的原因。

胜利水泥厂的Y先生很快就将与本案相关的邮件（很多邮件带有附件）按照时间顺序打包发给了我。但Y先生表示，由于胜利水泥厂仍然与许多船东就滞期费问题存有争议，这些船东不愿意提供船舶航行日志和说明船舶滞港的原因，更不愿意作为本案的事实证人出庭作证。面对这一局面，我对“代理方案”做出了进一步调整：

1. 通过审阅双方的往来邮件，梳理双方当事人的交易过程，并勾画出七艘船的航行轨迹，从中尽力找出船舶滞港的“可能”原因；

2. 仅要求胜利水泥厂的业务经理Y先生出具一份事实证人证言，对胜利水泥厂与墨菲斯公司的两次水泥买卖交易背景进行陈述，并就滞期费的发生及后续减损措施等问题进行说明；

3. 由于不了解相关船舶在目的港滞港的“真实”原因，因此我设置的代理目标是“打掉”墨菲斯公司有关“船舶吃水不符合约定”导致船舶无法进港卸货的说法；对于对方提供的事实证言和专家报告，由于涉及申请人对目的港状况的描述及N国相关法律的介绍，而胜利水泥厂又无法提供相反的事实证言和专家报告与之对抗，因而我决定通过在庭审中交叉盘问的方式，尽量削弱甚至“打掉”对方证人的证词。

简而言之，在本案的代理工作中，胜利水泥厂的优势在于有一定数量的书面证据可供出示；其劣势在于不掌握目的港的实际情况。在这种情况下，胜利水泥厂要戳穿墨菲斯公司对目的港情况和N国法律的“单方描述”，较为困难。

在形成最终的“代理方案”后，专业的国际仲裁律师应客观务实地面对双方当事人在事实、证据和法律问题上的强弱情况，通过律师技巧将本方当事人的优势扩大，对其劣势进行合法和必要的遮掩、防御和转化，从而争取最好的结果。在下文中，我将逐一介绍国际仲裁律师惯用的三种技巧，并说明它们是如何服务于本案的“代理方案”的。

三、胜诉钥匙之四：尽早掌握全案事实

仲裁庭在审理国际仲裁案件时，固然注重法律问题，但他们更重视对关键事实的查明。因此，如果代理律师能尽早掌握全案事实，并在此基础上结合法律规则构建有利于本方当事人的案件陈述/答辩，再好不过。

然而在现实世界里要做到这一点却非常不易。国际仲裁律师在事实查明的过程中，可能面临三大困难：

1. 本方当事人有意或无意地对某些事实“避重就轻”；

2. 本方当事人对于关键书面证据保存不完整或对关键事实不知情，从而无法有效证明相关事实问题；及

3. 对方当事人利用规则，掩盖了重要的、相关的信息，需要本方律师通过书面证据披露、事实证言的对质和庭审中的交叉盘问才能对一些被掩盖或歪曲的事实进行澄清和纠正。

在这三种情形中，尤以第一种情形可能对本方案件造成最为不利的影响。在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，当W女士和Y先生向我陈述案情时，他们拿出了一张纸，上面详细地计算了七艘船的滞期费。然后，他们对我说，“顾律师，墨菲斯公司的仲裁请求没有依据；我们要提反请求，要他们承担滞期费！”在接受胜利水泥厂的代理工作数月后，我逐渐发现该厂不仅通过不可撤销信用证全额收到了七船共200,000公吨的水泥货款，而且将其中一些船的货物在南美洲其他国家进行了卸货和变卖。对于这一事实，客户并没有在第一时间主动告知我。

很多当事人在与本方代理律师交流中，都会突出自己认为“有道理”的事实和观点，而回避或淡化对本方不利的事实。他们这么做，似乎希望本方律师可以对他们提供的“故事版本”言听计从，然后在国际仲裁庭上“照葫芦画瓢”地替他们慷慨陈辞。但实际情况是，国际仲裁程序基于英美法系的“对抗制”，设有书面证据披露、事实证言交换及庭审中交叉盘问等对抗性程序。在双方当事人高度对抗的情况下，如果本方当事人有意或无意地掩盖或曲解事实和证据，日后也可能被对方律师借助前述对抗性程序，揭露被掩盖或扭曲的事实及证据。这样一来，本方律师将无法及时对这些事实和证据进行评估，而在案件陈述/答辩过程中陷入被动；而仲裁庭对掩盖或曲解事实的当事人做出的陈述和提交的证言的可信度，也会“打折”。因此，我一直建议当事人应尽早对“全案事实”向本方律师交底，对所谓不利的“书面证据”，也应在第一时间向本方代理律师披露。

庆幸的是，在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，W女士和Y先生从善如流，接受了我的建议，对某些船舶在他国卸货的事实，披露了相关书面证据并通过事实证言进行了说明。后来，仲裁庭在审阅这些书面证据和证言后，并没有认为胜利水泥厂有任何不当行为，反而接受了我的观点，即在当时船舶严重滞港的情况下，作为卖方的胜利水泥厂其交货义务在货物跃过船弦后就已完成；胜利水泥厂在面对水泥无法清关卸货，滞期费持续高涨的情况下指示船舶在他国卸货的行为属于合理的减损措施。

四、胜诉钥匙之五：尽早确定案件主旨

另一个可能帮助当事人胜诉的“法宝”，是尽早确定案件主旨。所谓案件主旨，是指仲裁当事人基于事实和法律形成的对本方案件的核心观点。在查明案件主要事实和完成法律分析后，仲裁律师需帮助本方当事人尽早确定案件主旨，并在整个仲裁程序中，不要轻易对其进行大幅度的改动。

在实践中，我观察到某些当事人在“确定案件主旨”时有两个问题：（1）“主次不分”：一些当事人习惯指示律师将“有道理”和“没太多道理”的陈述和观点一起写进仲裁文件中，从而使得核心观点不突出，整个仲裁文件的逻辑不周延。这种处置方式使得仲裁庭对本方当事人的核心观点印象不深，有时候甚至感到困惑。（2）频繁修改“案件主旨”：另一些当事人在没有充分研判案情的情况下，就指示律师提交仲裁文件，随后又频繁地要求修改已提交的文件，甚至将案件主旨进行大幅度地修订，这会让仲裁庭对这些当事人的“信誉”产生质疑，在某些情况下还可能因给对方当事人造成程序上的不公而遭到对方的反对。

要做到“尽早确定案件主旨”，需要当事人在较短的时间内完整、客观地叙述案情，提供较为全面的书面证据，再由律师做出事实和法律分析后，形成一个较为“确定和稳妥的案件主旨”。在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，申请人墨菲斯公司的案件主旨是“吃水线过深导致船舶无法在泊位卸货”。但在审阅了往来邮件后，我发现对方在相关时间内并没有就“船舶吃水问题”作为一个强有力的违约理由向胜利水泥厂提出过抗议；相反，有很多邮件显示，墨菲斯公司接受在目的港外锚地卸货的“变通方式”。在开庭前提交的“庭前意见”（Pre-hearing brief）中，墨菲斯公司又在“船舶吃水线问题”以外，突然抛出了一系列的指控，包括胜利水泥厂没有按时支付预付运费、港口费等。仲裁庭对申请人提出的所有指控均没有采纳。墨菲斯公司的上述做法，恰恰反映出上文提到的案件主旨“主次不分”及“频繁修改”的问题。

而我从提交“案件答辩书”到“庭后意见”的整个仲裁程序里，一直都建议胜利水泥厂坚持并突出一个核心观点，即墨菲斯公司没有提供有效的“进口许可证”。在案件的代理初期，我注意到墨菲斯公司提交的“进口许可证”的有效期从2008年5月1日至2008年12月31日，仅有八个月。墨菲斯公司在与胜利水泥厂第一次水泥买卖交易中，合同的订立时间在有效期之内；但在第二次水泥买卖交易中，合同订立的时间却在“进口许可证”的有效期之外。而当七艘船将水泥运至目的港时，第一艘船就遇到了海关不准卸货的情况。虽然墨菲斯公司通过向N国的司法部长陈情并从当地法院获得了准许卸货的裁定，但第一艘船仍拖延了很久才得以卸货。而第二至第六艘船则长时间在目的港等待，最终未能完成卸货。其后，墨菲斯公司的M先生甚至找到了N国代理总统陈情，最后第七艘船在经历了漫长的等待期后完成了卸货。基于对“进口许可证”的解读和七艘船在目的港滞港的实际情形，我做出判断，将买方墨菲斯公司未能履行合同义务提供有效的“进口许可证”作为该案的“案件主旨”，最终得到了仲裁庭的采纳。

五、胜诉钥匙之六：充分地准备开庭

在经历了漫长的国际仲裁程序后，当事人已向仲裁庭提交了书面仲裁文件、事实证人证言、专家报告及庭前意见。然而，最重要的考验尚未来临，因为国际仲裁中的很多实体问题将在庭审中做出认定。目前国际仲裁的主要庭审方式采英美诉讼庭审中的“交叉盘问制”。双方代理律师完成开篇口头陈述后，就开始交叉盘问对方的证人。通过盘问对方的证人，测试他们证言的可信度，并结合书面证据和使用律师技巧，削弱甚至摧毁对方证言。

因此，充分地准备开庭，走完国际仲裁程序中的“最后一里路”，十分重要。在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，我在开庭之前进行了如下准备工作：

1. 与本方事实证人Y先生会面，帮助他“熟悉事实证言”（Witness Familiarisation）；

2. 列出交叉盘问对方证人的名单和优先顺序，制定庭审策略；

3. 起草交叉盘问的问题清单。

首先，帮助本方证人熟悉证言：在开庭前，我与Y先生见面。会中，我告知他双方当事人在案件中的争议焦点，然后让Y先生自己组织语言，对其事实证言中的主要内容进行复述。等其复述完毕后，我将事先挑选的重要书面证据放在他面前，并结合这些文件向他发问。我记得，当遇到难以回答的问题时，Y先生问我，“顾律师，对于这个问题，我该怎么回答？”作为专业的国际仲裁律师，不应“教证人如何回答问题”，更不能让证人在庭审中刻意歪曲事实。因此，我没有告诉Y先生这个问题的答案，而是向他重复证人作证的原则：（1）实事求是，在其对事实知晓的情况下进行回答；（2）对于不知情的问题，可以回答“不知道”；（3）结合书面证据，有理有据地回答，不能杜撰问题答案；（4）直面问题并给出简洁的回答，不要回避问题。会后，我建议Y先生审阅墨菲斯公司提交的事实证人证言。

其次，制定庭审策略：在该案中，墨菲斯公司共有三位事实证人和两位专家证人，而开庭时间只有三天，每天六小时，这些时间需要合理分配给两方庭审律师进行盘问和仲裁员进行提问。因此，我需要对以上五位证人的重要性做出排列，并将主要的精力放在盘问关键证人上。对此，我做出如下安排：

1. 最重要的证人：墨菲斯公司的业务经理Q先生和申请人聘请的N国法律专家Z先生是最重要的证人，因为Q先生是代表墨菲斯公司与胜利水泥厂对接的业务经办人，其事实证言较为翔实，并且有书面证据佐证，其中有大量篇幅在论述船舶吃水问题；而N国的法律专家Z先生主要论证进口许可证在N国法律项下的效力问题。这两人的证言触及到本案的核心争议焦点。

2. 次重要的证人：墨菲斯公司的港口代理P先生，因为该人对目的港情况最为清楚，我有可能会从他那里了解到目的港的实际情况；及

3. 不太重要的证人：墨菲斯公司的董事长兼总经理M先生和该公司聘请的中国法专家L先生。M先生虽然位高权重，但不是两次水泥买卖交易的主要经办人，而且M先生在他的事实证言中也承认对交易细节不甚了解，因此他的证言的证明力本身就较为有限。而中国法专家L先生做出的法律报告，属于双方争议的一个中国法问题，在庭审的有限时间内不容易通过盘问轻易将其驳倒，反而会浪费庭审的宝贵时间，甚至可能给他在庭审中进一步阐述其证言的机会。因此，我选择不对L先生的证言进行口头盘问，转而通过书面回复的方式进行反驳。

再次，起草盘问清单：该案的庭审用英文进行，墨菲斯公司对此高度重视，聘请了伦敦大律师楼里一位较有经验的英国大律师。我虽然在美国读博士时修习过“交叉盘问”的课程并参加过“模拟法庭”的训练，但英文毕竟不是我的母语，要在高度对抗的庭审中“压制”墨菲斯公司的证人们（他们的证人，除中国法专家外，母语都是英文），具有不小的难度。我清楚地记得，在开庭前的一周，由于高度紧张、兴奋，我每天只能入睡三到四个小时。为了恢复精力，我会在中午游个泳，然后在休息室里睡半小时的午觉，再回到办公室准备交叉盘问。虽然在语言上对决英国大律师，我没有优势，但我对案情和证据非常熟悉。因此在离庭审开始的最后三天之内，我起草了较为详尽的问题清单。

在准备交叉盘问的问题时，我遵循如下原则：

1. 原则上大多数盘问的问题，庭审律师应使用引导性问题（leading question），即将律师希望对方证人回复的答案藏在问题之中，对方证人原则上只能根据事实回答“是”和“不是”，或者在一些情况下承认自己不知情。例如，“M先生，这封2009年8月10日的邮件，是您发给胜利水泥厂的W女士，不是么？” M先生面对这封邮件，必然回答“是”；然后我接着问，“M先生，这封邮件中，当W女士提出在目的港外锚地进行卸货，您在邮件中的回复是‘可以进行’，不是么？” M先生面对这封邮件，只能回答“是”；

2. 在某些较为安全的情况下，庭审律师可以问证人一些开放性问题（时、地、人、事、物）；

3. 由于“交叉盘问”具有高度的对抗性，作为专业的国际仲裁律师，应始终保持对对方证人的基本尊重，并且要控制自己的情绪：不要激动，不要沮丧，更不能对对方证人进行人身攻击。事实上，有经验的律师一开始提出的问题都较为简单并且没有争议，以便让对方证人放松下来，降低对方的“敌意”，然后慢慢地“温水煮青蛙”；及

4. 所提出的问题，应紧紧围绕双方的争议焦点问题，“不要跑偏”；同时，应充分利用书面证据对对方证人进行质询，这要求在每一个问题之后都应该援引相关书面证据，以备对方证人抵赖或曲解事实时，立即拿出该书面证据对其进行“面质”。

经过三天的庭审，我一共质询了墨菲斯公司的四位证人，战果如下：

1. 业务经办人Q先生承认墨菲斯公司同意在目的港外锚地通过小船卸货及承认“进口许可证”从字面上看已在2008年底到期；

2. N国法律专家Z先生被我发现曾经和M先生毕业于N国同一所大学，是同班同学，毕业后他们曾在一所公司共事，因而Z先生作为独立专家证人的“中立性和独立性”受到了强有力的质疑；

3. 墨菲斯公司的港口代理人P先生坦诚地承认，N国目的港港口设施不佳，当时存在大量船舶无法进港的情况，因此七艘船无法卸货的部分原因是由于港口堵塞所致。这一证词被仲裁庭采纳，作为判定对方没有履行清关义务的另一个主要原因；及

4. 董事长兼总经理M先生承认自己对两次水泥买卖的交易细节不甚了解。

庭审的最后一天，仲裁员对双方庭审律师的工作表示了感谢，并认为该案的事实较为庞杂，需要代理律师对每艘船的活动轨迹，根据证据进行总结，并体现在庭后意见（Post-hearing brief）中。一个月后，写成了63页的英文庭后意见。当我轻击鼠标将这份庭后意见发给仲裁庭和对方律师后，我心中暗自感叹：“这个案件的代理工作我已竭尽全力，现在可以对客户有所交代了。”两个多月后，我收到了国际商会仲裁院的胜诉裁决。

六、小结

在代理这宗国际贸易类国际仲裁案中获得全案胜诉，固然可喜。但我清醒地认识到，这个案件早已成为历史。在接下来，我代理的每一个案件都可能是一座“大山”，需要花费十分的心血和气力才能攀登和逾越。但本文中提及的六个“胜诉钥匙”，却是攀登这些大山的工具，将会伴我一路同行。

最后，祝大家在新的一年里，取得更多、更大的进步！

“跨境顾释”栏目由顾嘉律师主笔/主持，每周五与“巡回观旨”栏目交替发布。我们希望借助这个栏目，关注中国法下重大涉外法律问题，分享跨境争议解决的实务经验，介绍外国先进司法区内的最新法律发展和动态以及搭建一个中外法律界和商界的互动平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言，或长按下方二维码添加顾嘉律师的微信。

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